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这样的主权与独立性,使最高法院可以不受短期冲动性民意的冲击和动摇,专注于维护个人基本权利和民主的核心价值,这也是美国式自由与民主得以长期存续的一个重要保障。

首先,我们应如何看待前面两种看上去截然相反的对于巴西宪制安排的评价?看似前后矛盾的评价是否表明民主巩固学中的制度主义学派所做出的解释是一种事后追溯式的?也即根据现实的民主发展进程来决定对既有制度的评价,这显然与其标榜的站在事先设计的立法者的前瞻性角色相矛盾。让军人回到军营、使其听命于文官政府,的确是巴西民主化的重要成就。

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[7]这不仅导致总统所属的政党在国会中的席位从未超过20%,[8]使得总统所欲推行的政策难以获得国会的支持。林茨和斯泰潘就指出,在长期存在的总统制国家中,没有一个国家的国会的有效政党数目超过2。进入专题: 巴西 宪制 民主巩固 。[14]柴巴布、利蒙吉:《民主制度与政权的生存:反思议会制民主国家和总统制民主国家》,载《国外理论动态》2011年第1期。[25]   聂智琪,单位糸北京师范大学哲学与社会学学院。

但是吊诡的是,与主流的民主巩固学家的判断相反,20世纪90年代中期尤其是巴西劳工党领袖卢拉2002年执政以来,巴西在缩小贫富差距、持续的经济发展、参与国际事务等方面表现突出,其民主体制令人惊奇地呈现出日益巩固的迹象,甚至在某些方面的成就可以媲美甚至超过成熟的西方民主国家。虽然西班牙民主转型的成功使此种转型模式颇受赞誉,但是此前威权因素的遗留所导致的保守特征也在一定程度上影响到后续的民主巩固。[11] 同时,宫泽俊义强调宪法问题实质上不只是法律问题,而且也是政治问题。

从这个意义上讲,掏空宪法核心的宪法修改不能被认为是一种修宪权的正当行使。其二,关于宪法的修正,委之于普通的立法部的权能,唯其决议的方法,须比普通的立法较为郑重。宪法修改的限制理论同样也是我国宪法学界具有影响力的一种学说,以这种理论为基础的宪法修改对于我国现行宪法的实施也将产生深刻的影响。其次,宪法修改的边界应该止于不可变更和不容侵犯的宪法核心,这些宪法核心包括基本人权原则、国民主权原则、民主原则、法治国原则等。

(2)只有经联邦政府的批准,方可制造、运输和销售战争武器。其三,日本宪法前言的意图。

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此法被广泛认为是日本已经事实上解决了修改现行宪法程序上的问题。本文将在此处探讨德日两国修宪限制理论是如何适用于两国宪法的修宪实践的。因此修宪权只是一种在保持宪法的条件下、按照宪法律规定的程序做出变更、补充、增删的权力,而不是一种制定新宪法的权力。[12] 邱静:《战后日本的知识分子护宪运动与护宪思想》,社会科学文献出版社2012年版,第112页。

[40] 根据这一判例法的解释,德国基本法第79条第三款的修宪限制显然也是适用于基本法第26条,因为修宪的边界既然在于不得破坏国际和平和正义的基础,那么对基本法第26条的修改就不能逾越上述边界。[9] 最后宪法核心还存在于实证宪法关于修宪条款的法规范。凯尔森赖以建构其法律效力层级体系的合法性来源在于他所假设的一个不可再被向后推导的基本规范(Grundnorm),这个基本规范成为了国家法秩序的正当性源泉。1949年8月12日日内瓦第二公约《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇的公约》(Geneva Convention II)。

[21] 台湾大法官在解释文中提出的宪法中具有本质之重要性而为规范秩序存立之基础者不能够经过修宪程序而变更,这表明台湾地区也承认和接受了有关宪法核心的理论。德国和日本具有代表性宪法学说承认了和平主义的宪法原则是内涵于两国宪法中不容侵犯的宪法内核,因而,理论和实务界对德国和日本宪法中的军事和国防条款的修改应该予以高度警惕和强烈反对。

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从历史、逻辑上明确宪法至上的意义内涵和价值内涵。[26] 在清宫四郎看来,宪法核是一种根本规范,它提供实定法的客观合理性的依据,在法律秩序中居于最高地位,表明实定法创始的出发点,这种根本规范可以被称之为宪法的宪法。

然而,面对宪法规范与宪法现实之间近乎永恒的矛盾,宪法修改成为一种必然的选择。宪法修改的限制理论在功能上便有义务去维护这些国际法律价值,任何关于宪法的修改都不得减损或者消灭这些国际法律价值。(三)荷斯特·耶姆克宪法内涵性之修宪理论 德国基本法时期的宪法学家荷斯特?耶姆克(Horst Ehmke)对宪法修改持有界限的理论,他于1953年出版的《宪法修改的界限》[7]一书可视为二战后德国公法学者在修宪问题上的代表性作品。至于凯尔逊所谓的根本规范(Grundnorm)属于超实证法意义上的宪法规范,它是宪法正当性的源泉,修宪权当然无法通过实证法的程序进行变更。德国基本法修宪限制的本意在于防止立法机关通过法律形式主义的方式(auf dem formal-legalistischen Weg)而滥用修宪权来颠覆业已建立的宪法秩序(Verfassungsordnung)。《司法院大法官解释续编》(十三)第 685-788 页。

中国台湾地区宪法学家陈慈阳教授系统阐释了德国宪法学说上宪法核心的概念,在他看来,宪法核心是指以人性尊严与以人的基本价值为基础的自由民主宪法秩序,以及为了保障此秩序所必要的诸如法治国家、权力分立、正当法律程序与社会国原则等宪法基本原则。[11] [日] 芦部信喜:《制宪权》,王贵松译,中国政法大学出版社2012年版,第190页。

假若对此做广义解释,《联合国宪章》第51条所规定的自卫权(self-defense)是国家的一种天然权利(inherent rights),而从超实证法的角度看,日本在遭受他国武装攻击之时亦得享有此种权利。参看Hsu? Dau-lin , Die verfassungswandlung, Berlin und Leipzig, W. de Gruyter co., 1932. 约翰尼斯?克拉默(Johannes Kramer)博士在2000年根据其博士论文出版的新作《联邦财政宪法修宪之限制》第一部分第二章提及基本法第79条第三款所蕴含的修宪限理论。

日本国宪法在前言中提出人权与国民主权是人类普遍的原理,宣明排除一切违反此原理的宪法、法令及诏赦,这不仅是政治性希冀的表明,也是对宪法修正案具有法意义界限的理论加以确认。德国基本法第26条的意旨在于约束国会和政府放弃侵略性战争、严格限制其武器生产和运输,这意味着德意志联邦共和国的宪法和法律承认和接受了国际社会的和平秩序[37],也符合了国际条约法和国际习惯法对侵略战争之禁止的规定。

宪法修改的限制理论的立论基础在于修宪权与制宪权的二分,对宪法证立具有根本重要者不得成为修宪的对象,而宪法修改在于保障包含国民主权原则在内的宪法核心。它也不能变更、扩展修宪权自身的根据,或者用别的根据来取代这个根据。文意解释和目的解释都支持这种观点——第9条第一款规定日本国民衷心谋求基于正义与秩序的国际和平,这已经是用文字的形式固定了第9条的立法原旨。为达到前项目的,不保持陆海空军及其他战争力量,不承认国家的交战权。

其次,修宪限制理论实际上区分了宪法规范的效力层级,宪法规范中宣示或者隐含对于宪法存立具有本质重要性的规范才是宪法核心,而在宪法核心之外的其他普通规范,仍然可以通过修宪程序而变更。卡尔•施米特严格区分了制宪权(Pouvoir constituant)与修宪权(Verfassungs?ndernde Gewalt),并指出:制宪权是一种构成有关国家的政治性实在的样式与形态的、具体性的整体决断(或曰综合决断)的政治意志,是一种不包括修宪权的纯粹的法秩序的创立权,而修宪权则属于被宪法所制定的权力。

18周岁以上的日本国民拥有投票权,不设最低投票率限制,过半数赞成宪法修正案即正式通过。其条文为国际法、联邦法的组成部分国际法的一般规则构成联邦法的组成部分。

[13]故1946年《日本国宪法》的制定在宪法评价上属于制宪。[22] [日] 芦部信喜:《制宪权》,王贵松译,中国政法大学出版社2012年版,第109页。

德国基本法第1条宣示了德国尊重和保障世界的和平(Friedlichkeit)和正义(Gerechtigkeit)的理念,基于对德国基本法第1条和第79条的体系解释,和平原则由此成为德国宪法中不可变更之核心,[31] 同时,德国基本法第26条也明确规定了德国不得破坏各国人民的和平相处(friedlichen Zusammenlebens der V?lker)。第三,修改修宪条款,即使是在国民投票的情况下为之,都会导致修宪权侵入制宪权,若修宪条款本身可以被变更,则这种变更就极有可能导致先前制宪权行使的意义被后来的修宪权抛弃或者置换。在日本,于2006年第一次出任日本首相的安倍晋三及其内阁持有强烈的修宪主张,2007年5月,安倍内阁促使日本国会通过了《国民投票(公决)法》(日文又称:憲法改正手続法)[47],根据该法:经过众议院和参议院两院各三分之二同意通过的宪法修正案,在60至180日内须提交国民投票。[30] 参见陈慈阳:《宪法规范性与宪政现实性》(第二版),台北:翰卢图书出版有限公司2007年版,第28页。

[45] [日] 芦部信喜著,林来梵等译:《宪法》(第三版),北京大学出版社2006年版,第53-54页。与国内的民主主义(人权与国民主权)相互结合不可分割的、被称为是支配近代公法进化之原则的国际和平的原理,必须被理解为是处于修宪权范围之内的。

本文在这里仅从对德国基本法和日本国宪法具有重要影响的代表性观点来说明德国和日本宪法学界对这个问题的看法,以便更加透彻和深入地理解宪法修改的限制是如何确保宪法根本价值的贯彻的。[36] 毛茨(T. Maunz)和杜里希(G. Dürig)在对基本法第26条做出注释和评论时着重结合了上述第七种修宪方式(即国际法规则)对于德国的修宪限制。

当修宪条款本身被修改时,修宪条款本身的拘束力被破坏殆尽,宪法内核被侵蚀的可能性就会迫在眉睫,其后果极有可能是宪法的自杀行为,在这方面大陆法系的宪法学说应该深刻吸取魏玛宪法第76条本身被修改之后惨遭破坏的教训。[16] 芦部信喜教授及其弟子高桥和之(Kazhiyouki Takahahi)在后来的宪法学说发展上继续否认和反驳了这样一种观点:经过实定法上的修正程序任何宪法规范都可以被无限制地修改。

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